Von allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB spricht man bei Vertragsklauseln, welche für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und von einer Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages gestellt werden. Verwender ist dabei diejenige Partei, von der die Initiative zur Einbeziehung des Klauseln ausgeht. Er muss jedoch nicht Verfasser eines Formularvertrages sein, es genügt, wenn er ein von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen fertiggestelltes Formular auch nur für einen einzigen Vertrag benutzt. Wer das rechtsgeschäftliche Angebot unterbreitet, spielt demgegenüber keine entscheidende Rolle.

Vorformuliert sind Vertragsklauseln dann, wenn sie für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise (EDV-Technik) festgehalten sind. Auch wenn der Verwender die entsprechenden Vertragsklauseln nur "im Kopf gespeichert hat", sollen nach der Rechtsprechung AGB vorliegen. Gleiches gilt, wenn der Verwender in einem Formular wiederholt gleiche hand- oder maschinenschriftliche Einfügungen vornimmt. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob ein vollständiger Vertragstext oder nur einzelne Vertragsklauseln vorformuliert sind. Darüber hinaus müssen die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt worden sein.

Die Rechtsprechung hat insoweit festgelegt, dass der Wille des Verwenders dahin gehen muss, dass er die vorformulierten Vertragsbedingungen in mindestens 3 (bis 5) Fällen verwenden will. Dabei kommt es entscheidend auf die Absicht des Verwenders an. Eine Ausnahme hiervon stellt § 310 Abs. 3 BGB dar, welcher in Bezug auf den Verbraucherschutz regelt, dass bei Verbraucherverträgen, d.h. Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern, vorformulierte Vertragsklauseln auch dann auf ihre Wirksamkeit hin überprüft werden können, wenn sie nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind. Darüber hinaus müssen die Vertragsbedingungen vom Verwender "gestellt" werden. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Verwender von seinem Vertragspartner den Abschluss zu den vorformulierten Bedingungen verlangt bzw. diese einseitig auferlegt.

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen "ausgehandelt" worden sind.

Insoweit werden jedoch von der Rechtsprechung hohe Anforderungen an das "Aushandeln" gestellt. Der Verwender muss seinem Vertragspartner klar machen, dass dieser Einfluss auf den Inhalt der Klausel hat, bzw. der Verwender unter Umständen auf die Klausel sogar verzichtet.

Ein bloßes Verhandeln und Besprechen der Klauseln genügt nicht. Ebenso reicht das Vorlesen, Erläutern oder Erörtern nicht aus. Ein "Aushandeln" lässt sich selbstverständlich nicht fingieren, auch nicht über entsprechende Formularklauseln. Dies betrifft z.B. Regelungen in denen der Kunde bestätigt, dass er von der Formularbedingung Kenntnis genommen hat und mit ihrer Geltung einverstanden sei, dass der Inhalt des Vertrages ausgehandelt worden sei, etc.. Gleiches gilt für Klauseln, wonach sich der Verwender bestätigen lässt, dass die Bedingungen ausführlich erörtert und gebilligt bzw. ausdrücklich anerkannt worden seien. Auch das Ankreuzen verschiedener, vorformulierter alternativer Bestimmungen ist kein Aushandeln. Ein Aushandeln liegt auch dann nicht vor, wenn lediglich einzelne Worte oder deren Ersetzung bzw. Einfügung in den Klauseln vorgesehen ist.